日本民事诉讼法学的方法论及其展望下

三、 外国法研究与历史研究

(一) 出道论文中外国法研究的意义

1.相对化的效用

高田裕成：在出道(debut)论文中，我运用了外国法资料，更从中收获了各种观点上的启发。在“助手论文”以德国法、法国法为主要素材之后，也受到美国法的强烈影响。为什么能够通过学习外国法获得关于本国法的知识？特别是，我们很容易因为民事诉讼法具备技术性就对相关的外国法研究提出质疑或批评。并且，即便不是功能性考察，只是着眼于制度功能的比较民事诉讼法研究，似乎也能较为容易地开展。从这些方面来看，为获得研究思路或灵感(idea)，外国法研究不失为一种简易有效的方法。当然，必须警惕的是：这种比较研究中的“简易性”也蕴含着陷阱——不通盘考虑外国法的立法背景等诸种制度表象背后的决定性因素，而止步于就事论事的简单比较。

另外，对于日本而言，外国法研究还有更为重要的意义。一言以蔽之，就是“相对化”地看待日本法。虽然从时代变迁与历史发展来看，日本法的形成都具有必然性，但19世纪后半期其对德国法的法律继受，从某种意义上也带有一定程度的偶然性。正是在德国法的压倒性影响之下，日本民事诉讼法典得以最终完成。极端地来讲，这部法典也是一种偶然产物。认识到这一点后再来观察外国法，可以发现：除德国法之外，还存在其他值得借鉴的制度样本。应当追问：日本到底是排除了德国法以外的什么样的制度样本后，才形成了目前的法律制度？于是外国法也理应作为一种“相对化的手段”来加以检讨。日本民事诉讼法尚未得到“完全开垦”，外国法研究也能唤起我们对本国法的问题意识。

2.美国法的研究效用

三木浩一：为了以“程序运营论”与“案件管理论”为视角研究日本民事诉讼法，我开始学习美国法，并认为传统民事诉讼法学过于依赖“要件效果论”。虽然不少观点认为“要件效果论”根本不值得怀疑，但我在很多场合都“吐槽”过这种方法。因为话不投机而不得不仔细聆听这些观点之后，就好比面对的是“要件事实论”一样，我也逐渐感到“要件效果论”的“统治”理所应当。我认为，当然存在必须适用“要件效果论”才能解决的民诉法问题，但从民诉法作为程序法的性质来看，“要件效果论”可能难以解决所有问题。

而在思考“要件效果论”到底解决不了哪些民诉法问题时，不能把考察对象限制在日本法的框架内，否则就无法获得具有说服力的论证依据。于是，我将重视“程序运营论”与“案件管理论”的美国法纳入考察范围。英美法有普通法(Common Law)与衡平法(Equity)两种法系，目前两者也已充分融合。我对引入衡平法系谱的英美法律制度，以及“物的思考方法”很感兴趣。这种在大陆法系看不到的制度所带来的研究视角，对我个人而言极具吸引力。从外国法研究的意义或价值来讲，大多数比较法研究都会将目光专注于“与日本法有内在关联的素材或资源”，但我个人强烈地怀疑：难道日本法上不存在的制度或视点，就无论如何也无法拿来活用于日本法上部分问题的解释论吗？

3.德国法的“学术性”与问题意识

山本克己：虽然有时会研究法国法，但我主要以德国法为研究素材。正如高田裕成教授刚才提到的，日本民事诉讼法学是通过继受德国民事诉讼法的“中间理论”或“中间命题”才得以形成。我的研究动机在于，继受而来的这些“中间命题”本身，在当前日本法与德国法中，到底是怎样的？哪些部分保持了一致，又从哪里开始出现了差异？在德国，至少就民事诉讼法学而言，真正意义的“法学”在形式上与其他国家相比有所不同。它应当具备“学问性”或“学术性”，是基于一定方法或原理体系化的法学知识及建构出法学知识的方法或原理的整体，能够运用这种方法或原理从民事诉讼法规范命题本身提示或阐发出民事诉讼法知识及其内在的体系性。对于想要进入学界的研究者而言，这种“学术性”就好像鸦片一样，如果在追求她的道路上走火入魔，很可能再也“走不出来”。我曾有过快要开始走火入魔的“症状”，最近也想要对她“冷淡一点”，重新审视自己的研究。如果忘却源于本国法的视角而一头扎进德国法学的世界，就会招来“这是国籍不明的研究”等批判。不过，专注于外国法本身的外国法研究也有其特定的意义。近来外国法对于解释论的研究意义在持续减弱。但在立法论中，外国法研究仍为不可或缺的工具。因此，在研究外国法时，应当时刻清醒地认识到——到底是出于什么目的才研究这个国家的法律。

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